Das neue Bauvertragsrecht – Anpassung der Vergütung bei Anordnung des AG´s (§ 650 c BGB)
Der vorliegende Beitrag befasst sich mit dem Anordnungsrechts des Auftraggebers dessen Folgen. Nicht nur, dass der Anordnung v.a. bei deren Zumutbarkeit für den Unternehmer Folge zu leisten ist. Die angeordneten Leistungen sind dem Unternehmer zu vergüten, sofern keine gütliche Einigung hierüber gelingt. Wie die Leistungen zu vergüten sind, zeigt der neue § 650 c BGB.
Überblick:
Grundsätzlich hat der Unternehmer seinen durch die Anordnung erhöhten oder reduzierten (!) Aufwand anhand der tatsächlichen Kosten mit angemessenen Zuschläge für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln (§ 650 c Abs. 1 Satz 1 BGB). Wahlweise kann er auf die Ansätze in einer „vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation“ zurückgreifen (§ 650 c Abs. 2 Satz 1 BGB); dann besteht die Vermutung, dass die auf Grundlage dieser Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung angemessen für die Ausführung der angeordneten Leistungen ist (§ 650 c Abs. 1 Satz 2 BGB). Besteht Streit über die Höhe der Vergütung für die angeordneten Leistungen, gewährt § 650 c Abs. 3 BGB dem Unternehmer einen Anspruch auf Abschlagszahlung
Was bringt die Neuregelung?
Zur Berechnung des tatsächlichen Aufwands ist grds. wie folgt vorzugehen (§ 650 c Abs. 1 Satz 1 BGB): der Unternehmer hat die Differenz zwischen den Kosten, die ohne die Anordnung seines Auftraggebers entstanden wären (=hypothetische) und den Kosten, die aufgrund der Anordnung entstehen (=tatsächliche) zu bilden. Dies ist mitunter aufwendig (z.B. Nachweisführung durch Belege, Offenlegung von Nachlässen/Rückvergütung bei Abnahmemengen, Vorlage von Verträgen mit Subunternehmern). Letztendlich können auch nur die Kosten angesetzt werden, die „erforderlich“ waren: damit will der Gesetzgeber vermeiden, dass für die angeordnete Leistung Kosten generiert werden, die gar nicht hätten anfallen müssen (z.B. Subunternehmerleistungen oder Materialeinkauf zu unüblichen Preisen).
Offen lässt der Gesetzgeber die Frage, wie die Zuschläge für die allgemeinen Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln sind. Ob hierbei ein Rückgriff auf die Urkalkulation möglich ist, ist fraglich und haben letztendlich die Gerichte zu klären: § 650 c Abs. 2 Satz 1 BGB gibt dem Unternehmer ein Wahlrecht („kann“), ob er nach den „tatsächlichen Kosten“ (§ 650 c Abs. 1 Satz 1 BGB) oder auf Grundlage der Urkalkulation abrechnen will. Dieses Wahlrecht steht einem Rückgriff auf die Urkalkulation dem Wortlaut nach entgegen. Daher wird z.B. vorgeschlagen, auf den entgangenen Deckungsbeitrag abzustellen. Eine Erhöhung der allgemeinen Geschäftskosten könnte so von vornherein nicht angesetzt werden. Angesetzt werden könnten nur Unterdeckungsbeträge, die dadurch entstehen, dass die ursprünglich kalkulierten Deckungsbeiträge für die sich aufgrund der Anordnung verlängerte Ausführungszeit nicht mehr auskömmlich werden (=Unterdeckung; z.B. auch, wenn andere Aufträge nicht abgearbeitet werden können). Ob sich dieses Modell durchsetzt, bleibt– leider – ebenso abzuwarten.
Die Alternative des Unternehmers zu dieser Berechnung ist ein Rückgriff auf eine „vereinbarungsgemäß hinterlegte Urkalkulation“ (§ 650 c Abs. 2 Satz 1 BGB). Voraussetzung hierfür ist, dass zwischen dem Unternehmer und seinem Auftraggeber Einigkeit besteht, die Urkalkulation zu verwenden, um nachträgliche Auftragserweiterungen mit ihrer Hilfe bzgl. der Preisbildung transparent zu machen.
Fazit:
Der neue § 650 c BGB verlangt dem Unternehmer für die Ermittlung seiner Vergütung für vom Auftraggeber angeordnete Leistungen einiges ab. Angesichts der angesprochenen offenen Fragen zur Ermittlung der Vergütung sollte der Unternehmer darüber nachdenken, ob es für ihn nicht sinnvoll ist, die Verwendung der Urkalkulation für die Ermittlung seiner Vergütung mit dem Auftraggeber zu vereinbaren (z.B. im Vertrag). Dann muss darauf geachtet werde, dass die Urkalkulation zumindest soweit aufgeschlüsselt ist, dass Preis- und Kostenansätze und Ansätze zur Ermittlung der allgemeinen Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn vorhanden sind.
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Quelle: Anwaltskanzlei HF+P legal | Hunold Farian Rechtsanwälte Partnerschaft mbB
